Lei 9437/97 – Algumas Considerações

Este é um interessantíssimo artigo, escrito pelo Delegado de Polícia Roberto Luiz M. Santos em Maio de 1999, portanto, no calor da lei de controle de armas aprovada em 1997 durante o governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso (que foi substituída pelo Estatuto do Desarmamento – lei 10.826/03).

A lei instituiu a criação do SINARM – Sistema Nacional de Armas – e passou a obrigar o registro das armas de fogo junto a polícia federal (que é quem controla este sistema).

É importante pois, antes desta lei, a legislação sobre as armas era estadual. Na maioria dos estados não havia sequer a necessidade de registro de arma, enquanto que as licenças de porte eram facilmente obtidas junto ao órgão de segurança pública estadual.


Lei no. 9437/97

Algumas Considerações (Roberto Luiz M. Santos, maio/99)

A Lei n° 9437, de 20 de fevereiro de 1997, embora a indiscutível boa intenção, vemos que não revela “uma preocupação técnica em oferecer um desenho legislativo ajustado ao resto do sistema penal nem, tampouco, ao conjunto da própria lei” (Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira, Lei das Armas de Fogo, Rev. dos Tribunais, 1998, p. 60/61).

Um ponto específico que, de saída, trouxe profunda perturbação foi a questão sobre quando o artigo 10 da Lei 9437/97 entraria em vigor e, consequentemente, a data em que o prazo de seu artigo 5o. estaria encerrado, e a discussão ocorreu porque alguns advogavam a data de promulgação da própria Lei como o marco inicial do prazo em tela e outros a do Decreto 2222/97, que a Lei regulamentou. Só para termos uma ideia da dimensão da polêmica, o Ministério da Justiça considerou o prazo do artigo 5o. da Lei a partir do Decreto e o Estado de São Paulo o contou como tendo se iniciado na data de promulgação da própria Lei (cf.: Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 85 e ss.) e no meio deste intricado debate não ficou o bandido, mas o homem reto!
Vale sublinhar que “encerrado o prazo, verificou-se um número insignificante de armas registradas (menos de 2% do total estimado)…Esse dado poderá trazer consequências penais extremamente desagradáveis para grande parte dos noventa e oito por cento que deixaram de levar suas armas de fogo ao registro…” (Fernando Capez, Arma de Fogo, Saraiva, 1997, p. 12).

Portanto muitas pessoas dignas, decentes, honestas, honradas, pacatas, que mantêm sob guarda domiciliar arma de fogo não registrada, foram dormir sob o manto da atipicidade (“Não configura o ilícito previsto no art. 19, § 2o., alínea “a” da LCP, falta de registro de arma sob guarda domiciliar. É que falando a lei em “comunicação” ou “entrega” de arma à autoridade, diverge da conduta administrativa que obriga a seu licenciamento (art. 31, do Decreto no. 6.911, de 11 de janeiro de 1935)”; TACRIM-SP – AC – Rel. Manoel P. Pimentel – JUTACRIM 19/210; apud Alberto Silva Franco & outros, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, Rev. dos Tribunais, 1995, p. 100) e acordaram cometendo um crime, e num certo dia no Estado de São Paulo e em um outro nos demais Estados, quando o prazo para registro se esgotou.

E a Lei, em seu art. 5o., ao dispensar a comprovação da origem da arma de fogo e ao estabelecer a presunção da boa-fé de quem promovesse o registro da referida arma, é claro, tencionava motivar a população, obviamente a sua maior parte, aquela enorme parcela que com o cumprimento das leis se preocupa, a fazer o registro de suas armas, e duas importantes consequências teríamos: estariam com suas armas legalizadas todas ou quase todas as pessoas íntegras, honestas, ciosas de seus deveres e um cadastro completo estaria disponível. Mas o prazo se encerrou com as divergências já apontadas, e não foi prorrogado!
Vale reproduzir, ainda, a matéria publicada na coluna do Ricardo Boechat (O Globo, 2a. ed., 1o. cad., p. 14, 27/01/99), com o título “Alvo errado”:

“Está ferido de morte o Sistema Nacional de Registro de Armas. Criado para catalogar os trabucos que os brasileiros guardam em casa, ele completou um ano com apenas 1.500 registros. Até parece que somos a Suíça.”

Bem, lei em vigor, lei a ser cumprida, e começam a surgir as questões ligadas à interpretação e à aplicação do novo texto legal. Não podemos, pois queremos destes últimos temas tratar, deixar de dizer que, a despeito de se mostrar a sociedade muito sensível quando o assunto é a arma de fogo, o nullum crimen, nulla poena sine lege está inscrito no inciso XXXIX, do art. 5o. da Constituição Federal, e de maneira alguma pode ser esquecido:

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

E igual texto apresenta-nos o Código Penal, art. 1o.
Da definição de crime cuidando, na doutrina vamos encontrar que, sob o ponto de vista formal, crime é fato típico, antijurídico e culpável, para os que seguem a teoria tradicional, e fato típico e antijurídico para os que seguem a teoria da ação finalista (cf.: Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito penal, Atlas, 12a. ed., 1997, v. 1, p. 93; Edmundo Oliveira, Comentários ao Código Penal, Forense, Parte Geral, 2a. ed., 1998, p. 188; Miguel Real Jr., Teoria do Delito, Revista dos Tribunais, 1998, , p.38; Damásio E. de Jesus, Direito Penal, Saraiva, 19a. ed., 1995, vol. 1, p. 133; Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Renovar, 3a. ed., 8a. tir., 1994, p. 18; Romeu de Almeida Salles Junior, Curso Completo de Direito Penal, Saraiva, 3a. ed., 1993, p. 16).
Olhando o crime com os óculos da teoria tradicional ou com as lentes da teoria da ação finalista, o crime é, necessariamente, um fato típico, e são elementos do fato típico a conduta (ação ou omissão), o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade (cf.: Mirabete, Manual, v. 1, p. 97; Jesus, Direito Penal, v. 1, p. 197).
“O tipo é um conceito lógico”, “uma construção imaginária, resultado da imaginação do legislador, ao passo que o juízo de tipicidade é a avaliação de uma conduta e a tipicidade é a consequência positiva da avaliação” (Álvaro Mayrink da Costa; Direito Penal, Forense, v. 1, t. 1, 6a. ed., 1998, p. 659/660), a tipicidade “é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição contida na lei” (Mirabete, Manual, v. 1, p. 111).
Desta forma, com a legislação penal, o elenco dos tipos penais, em suas mãos pode qualquer pessoa livre e desenvoltamente atuar no contexto social, tendo certeza que, enquanto o seu agir se mantiver afastado das condutas que a referida legislação conduziu à categoria de infrações penais, não será surpreendida pela cominação de alguma sanção penal, ou seja, usufruirá plenamente de sua liberdade enquanto não matar alguém, enquanto não subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, enquanto não tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça, enquanto não possuir, detiver, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, tiver em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, mantiver sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; etc.
Em outras palavras, sabe qualquer pessoa que enquanto não houver, e no mínimo, “correspondência exata, a adequação perfeita” entre o seu atuar e o que descrito está em algum tipo penal, sua liberdade não será cerceada, não sofrerá o constrangimento de um inquérito policial, nem será contra ela proposta uma ação penal; “é lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora” (Jesus, Direito Penal, v. 1, p. 54).
Portanto, caso não se amolde exata, perfeita, precisa e completamente a conduta ao modelo descrito na lei penal, infração penal não existirá, destarte:

quem “subtraiu” o carro alheio unicamente com a intenção de testá-lo, devolveu-o prontamente e no estado em que o apanhou, não cometeu o crime previsto no artigo 155, do Código Penal (cf.: Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, Saraiva, 8a. ed., 1998, p. 490; Mirabete, Manual, v. 2, p. 224; Paulo José da Costa Jr., Direito Penal Objetivo, Forense Universitária, 2a. ed., 1991, p. 292; Delmanto, ob. cit., p. 267; Cezar Roberto Bitencourt, in Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal Anotado, Rev. Tribunais, 1997, p. 573; Romeu de Almeida Salles Junior, Código Penal Interpretado, Saraiva, 1996, p. 448; Alberto Silva Franco e outros, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Rev. dos Tribunais, 5a. ed., 1995, p. 1895; Juarêz Cordeiro Oliveira, Dos Crimes contra o Patrimônio, Éfeta, 1997, p. 42; Paulo Lúcio Nogueira, Questões Penais Controvertidas, EUD, 6a. ed., 1994, p. 89) quem colocou a sua marca em animal desmarcado, não cometeu o crime previsto no art. 162, do Código Penal (cf.: Jesus, Código Penal Anotado, p. 544; Alberto Silva Franco e outros, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Rev. dos Tribunais, 5a. ed., 1995, p. 2089);
quem fez a coisa alheia desaparecer, não cometeu o crime previsto no art. 163, do Código Penal (Cf.: Paulo José da Costa Jr., Direito Penal Objetivo, Forense Universitária, 2a. ed., 1991, p. 317; Jesus, Código Penal Anotado, p. 546).

Em função desta indispensável adequação exata, perfeita, plena, entre o atuar do homem e o tipo penal para que possamos começar a falar da existência de uma infração penal, em razão da certeza que às pessoas precisa conferir o tipo penal, ou seja, a garantia que tem de lhes proporcionar, por causa do bem fundamental que está em jogo, a liberdade, é possível afirmar que a interpretação da norma penal incriminadora tem de ser criteriosa, precisa, inelástica, se, portanto, a norma penal incriminadora diz A, está dizendo A, e não “talvez A”, ou qualquer outra aproximação, quando a norma penal incriminadora diz “A e B”, está dizendo “A mais B”, e não “(talvez A) mais B”, ou “A mais (talvez B)”, ou “A mais ou menos B”, ou qualquer outra aproximação, assim:

não terá aplicação o art. 132, do CP, “expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”, se o perigo for direto mas não iminente, ou se for iminente mas não direto, ou seja, se a perigo que não está prestes a acontecer uma pessoa determinada estiver exposta, ou se o perigo presente, imediato, atingir um número indeterminado de pessoas (cf.: Jesus, Código…, p. 400; Bitencourt, ob. cit., p. 521; Costa Jr., ob. cit., p. 246; Mirabete, Manual, v. 2 p. 128; Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Renovar, 3a. ed., 1991, p. 227; Euclides Custódio da Silveira, apud Vicente Celso da Rocha Guastini, in Franco e outros, ob. cit., p. 1721; ); e há uma longa série de outros exemplos que tais no Código Penal, v.g.:

art. 135; art. 147; art. 153; art. 154; art. 157, inc. III; art. 158; art. 169, inc. I e inc. II; art. 217; art. 224, letra b; art. 273, par. 1o.-B, inc. III; art. 289, par. 4o.; art. 325; art. 350, par. único, inc. I;

e em várias outras passagens do mesmo Código há exemplos da absoluta necessidade da conjugação de 2 (duas) variáveis para que o aumento da pena seja possível, por exemplo:

art. 295; art. 296, par. 2o.; art. 297, par. 1o.; art. 299, par. único.

E no artigo 10, da Lei 9437/97, temos a mesma situação:

“possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (destacamos e sublinhamos).

Os elementos normativos deste tipo encontramos em “sem autorização e em desacordo…” (cf.: Capez, ob. cit., p. 40), e notamos que estão ligados pela conjunção coordenativa aditiva ‘e’, que exprime adição (cf.: Celso Pedro Luft, Gramática Resumida, Globo, 3a. ed., 1976, p. 114 e ss; Celso Cunha & Lindley Cintra, Nova Gramática do Português Contemporâneo, Nova Fronteira, 2a. ed., 1985, p. 567 e ss; Rocha Lima, Gramática Normativa da Língua Portuguesa, 17a. ed., José Olympio, 1974, p. 160 e ss), necessários, portanto, serão, e concomitantemente, os dois elementos para que o possuir, deter, portar etc. seja um fato típico, e esta é a lição de Damásio E. de Jesus (Crimes de Porte de Arma de Fogo e Assemelhados, Saraiva, 1999, p. 38):

“Elementos normativos do tipo. Estão contidos nas expressões sem autorização e em desacordo com determinação legal. Ausentes, o fato é atípico. Presente tão-só um elemento normativo, seja a autorização de quem de direito, seja a conduta de acordo com determinação legal ou regulamentar, inexiste crime por atipicidade. A cumulativa ‘e’ exige, para haver delito, que ocorram os dois requisitos típicos.”

Assim, “analisando criticamente os requisitos normativos do tipo autorização e respeito a regulamentação legal, percebemos em ambos uma função eminentemente cumulativa, de tal sorte que somente existirá um delito se o agente não possui a autorização legal (registro) e estiver em desacordo com a regulamentação legal … Além disso, se o agente possui autorização, pouco importará estar em desacordo com regulamentação legal, uma vez que somente existirá um delito se este desrespeito ao Decreto 2.222/97 vier acompanhado (conjunção ‘e’) da falta de autorização. Cria-se um problema de estrita tipicidade diante da existência de conjunção aditiva, e não alternativa” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 66).
No mesmo sentido manifesta-se Valdir Sznick (Crime de Porte de Arma, Leud, 1997, p. 76):

“O legislador no art. 10 empregou a expressão sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. … Assim, existindo a autorização ou estando de acordo com o regulamento (caso de porte, transporte, remessa) não constitui o crime…”

Se outro tipo penal, com construção semelhante à adotada no citado artigo 10, fôssemos buscar, com certeza, diante da nítida parecença, o artigo 12, da Lei 6368/76, seria o primeiro da lista e assim dispõe ele:

“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (nós destacamos)

Vemos, então, que o legislador usou neste artigo a conjunção coordenativa alternativa ‘ou’ (cf.: Luft, ob. cit., p. 114 e ss; Cunha & Cintra, ob. cit., p. 567 e ss; Lima, ob. cit., p. 160 e ss), entre os elementos normativos do tipo, enquanto a conjunção coordenativa aditiva ‘e’ utilizou no artigo 10 da Lei 9437/97, demonstrando, indiscutivelmente, distintos objetivos. Voltando a nossa atenção especificamente para o porte de arma, verificamos que a matéria foi tratada pela Lei 9437/97, onde temos:

Art. 6º – O porte de arma de fogo fica condicionado à autorização da autoridade competente, ressalvados os casos expressamente previstos na legislação em vigor. (nós destacamos)

Notamos, assim, que duas situações distintas, no que tange ao porte de arma, e previstas na Lei, existem:

a. casos que dependem de autorização da autoridade competente (art. 6o., 1a. parte), doravante porte singular; e
b. os casos expressamente previstos na legislação em vigor (art. 6o., parte final), doravante porte funcional (sobre o porte funcional ver: Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 121 e ss; Sznick, Crime…, p. 29 e 30; Jesus, Crimes, p. 29 e 30).

O porte singular, previsto na 1a. parte, do art. 6o., da Lei 9437/97, foi abordado pelo Decreto 2222/97, e especialmente pelos artigos 13, 14, 15, 16, 17, 23 e 24. Quanto aos portes funcionais, ou seja, os expressamente previstos na legislação em vigor, são os casos de “autorizações ex vi legis, previstos em nosso ordenamento jurídico, que podem ser denominados como porte funcional, tais como: magistrados, membros do Ministério Público, policiais civis estaduais, policiais civis federais, policiais militares, bombeiros, delegados de polícia etc.” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 123) (ver tb.: Jesus, Crimes…, p. 29 e 30; Sznick, ob. cit., p. 29 e 30), por exemplo:

Lei Complementar 35/79:

Art. 33 – São prerrogativas do magistrado:

… V – portar arma de defesa pessoal.

Lei 8625/93:

Art. 42 – Os membros do Ministério Público terão carteira funcional (…), e porte de arma, independentemente, neste caso, de qualquer ato formal de licença ou autorização.

Decreto 2222/97

Art. 28 – O porte de arma de fogo é inerente aos policiais federais, policiais civis, policiais militares e bombeiros militares.

§ 1o. – Os policiais civis e militares e os bombeiros militares, quando no exercício de suas atividades ou em trânsito, poderão portar armar de fogo em todo o território nacional, desde que expressamente autorizados pela autoridade responsável pela ação policial no âmbito da respectiva unidade federada. (Decreto 2532, 30/03/98, DOU de 31/03/98, Seção 1)
§ 2º – Os servidores referidos neste artigo sujeitar-se-ão, naquilo que Ihes for peculiar, às normas, deveres e restrições constantes dos estatutos ou dos atos normativos a eles aplicáveis.

Lei 6880/80:

Art. 50 – São direitos dos militares:

… q) o porte de arma quando oficial da ativa em serviço ativo ou em inatividade, salvo caso de inatividade por alienação mental ou condenação por crimes contra a segurança do Estado, ou por atividades que desaconselhem aquele porte.

Lei Complementar 6/77 (Estado do Rio de Janeiro)

Art. 87 – São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública:

… II – possuir carteira funcional (…) sendo-lhes assegurado o porte de arma (…)

Decreto 1655/95

Art. 2o. – O documento de identidade funcional dos servidores policiais da Polícia Rodoviária Federal confere ao seu portador livre porte de arma (…)

Essencialmente diversos, portanto, os portes mencionados, isto é, o porte singular, que depende de autorização da autoridade competente, e o porte funcional, conferido diretamente pela legislação:

a. o porte singular é uma autorização concedida pela autoridade competente, é um ato administrativo discricionário, precário, válido por tempo determinado, não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, portanto pode negá-la a Administração ou cassá-la a qualquer momento, e é válida para arma certa e determinada (cf.: Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20a. ed., 1995, p. 170; José Cretela Júnior, Curso de Direito Administrativo, Forense, 4a. de., 1975, p. 274; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, Forense, p. 109, 296; Celso Antônio Bandeira de Melo, Malheiros, 9a. ed., 1997, p. 273; Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, Saraiva, 4a. ed., 1995, p. 80; Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 116))
b. o porte funcional independe de ato da autoridade, pois consta da legislação, não é conferido em razão da pessoa, mas em razão da função ou serviço por ela exercido, e só deixa de existir se houver perda da função ou se revogado por norma de nível hierárquico igual ou superior, e é genérico.

Sob o ponto de vista penal, então, já podemos afirmar que no primeiro caso, face às características do porte singular, aquele que está, p. ex., pela Administração estadual autorizado a portar armar, se não estiver cumprindo rigorosamente os termos da autorização concedida, a arma estará portando “sem autorização e em desacordo…”, isto é, será típica a conduta de quem, tendo autorização para portar a arma de calibre X, número de série Y, no Estado Z, estiver portando (cf.: Sznick, ob. cit., p. 76):

a arma de calibre W, número de série Y, no Estado Z;

ou a arma de calibre X, número de série W, no Estado Z;

ou a arma de calibre X, número de série Y, no Estado W.

Agora, em relação ao segundo caso, ao porte funcional, ao porte daquelas pessoas que “em razão de certas circunstâncias previstas em ‘casos expressamente previstos na legislação’, podem portar armas sem a necessidade de munir-se da autorização denominada porte” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 122), podemos dizer, do ponto de vista penal, que se estiverem portando arma de fogo, estarão portando com a devida autorização legal que, como vimos, é genérica, isto é, não está ligada a uma certa e determinada arma. E não nos parece que outra interpretação seja possível, até porque in poenalibus causis benignus interpretandum est e quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit; ou, dizendo de outra forma, “desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário” (Jesus; Direito Penal, v. 1, p. 38). Assim sendo, e como pela conjunção coordenativa aditiva ‘e’ estão unidos os dois elementos normativos do tipo, “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 10, da Lei 9437/97), não nos parece possível em fato típico falar, pois existente a autorização!
Convém ressaltar, pois importantíssimo, que tão-só da atipicidade em relação ao portar estamos falando, pois uma infração penal a punir pode haver se, v.g., a arma tiver sido adquirida etc. “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, isto porque a autorização que a legislação concede é para portar (cf.: Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 121)! Até mesmo alguma outra infração penal pode ter ocorrido ou estar ocorrendo, v.g., contrabando, descaminho.
Fazendo um paralelo, aquele motorista, devidamente habilitado, que for encontrado dirigindo um carro produto de crime, poderá estar, p. ex., cometendo o crime previsto no art. 180, ou poderá ter, v.g., cometido o crime previsto no art. 155 ou no 157, todos do Código Penal, mas não estará praticando o crime previsto no art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro!
Assim, se um detentor de porte funcional (magistrado, oficial do Exército ou da Marinha ou da Aeronáutica, membro do Ministério Público ou da Defensoria Pública, policial civil federal, policial civil estadual, servidores policiais da Polícia Rodoviária Federal, policial militar, bombeiro militar) for encontrado portando até mesmo uma arma de fogo não registrada, apesar de obrigatório o registro de arma de fogo (art. 3o., Lei 9437/97), não estará cometendo, em nossa opinião, o crime de “portar arma de fogo, de uso…, sem a autorização e…”, poderá estar, entretanto, e em tese, cometendo algum outro crime da própria Lei 9437/97, por exemplo, o crime de “possuir arma de fogo, de uso …, sem autorização e …”, e isto porque “o porte poderá estar autorizado diretamente pela lei, em determinadas situações … Isso já não ocorre com a posse, que nunca pode ser autorizada de maneira inominada e direta pela lei, pois cada arma depende de um registro próprio e individual …” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 121), e poderá, ainda, estar cometendo ou ter cometido, v.g., o crime de contrabando ou descaminho, se arma de uso proibido ou restrito.
Tendo em conta que “deve o Direito ser interpretado inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências”, conforme a magnífica lição de Carlos Maximiliano (apud Weber Martins Batista, Direito Penal e Direito Processual Penal, Forense, 2a. ed., 1996, p. 11); que “o delito surge da conduta dolosa de portar uma arma com a consciência de não possuir uma autorização especial emitida pelo poder público” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 141); que se exige “tão-somente que o agente tenha consciência e a vontade de … portar etc. arma de fogo sem licença da autoridade” (Capez, ob. cit., p. 28); que “os delitos de porte de arma e figuras similares … são crimes de lesão e de mera conduta (de simples atividade)” (Jesus, Crimes…, p. 11); que “nos ‘crimes de mera conduta’ (ou de simples atividade) a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente. Não sendo relevante o resultado material, há uma ofensa (de dano ou perigo) presumida pela lei diante da prática da conduta” (Mirabete, Manual, v. 1, p. 130); que o porte de arma de fogo quer dizer levar pessoalmente a arma e em condições de utilizá-la a qualquer momento (cf.: Jesus, Crimes, p. 23; Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 115; Capez, ob. cit., p. 39); parece a nós que o porte funcional tem de ser considerado uma autorização genérica e ampla, pois assim, e só assim, v.g., o agente da autoridade, que o referido porte tem, sem o risco de ser esta sua conduta considerada típica, ao encontrar uma arma sem registro ou em poder de alguém que a estivesse portando etc. “sem autorização …” (art. 14, Lei 9437/97), ou uma arma registrada, ou não, que seja produto de crime ou tenha sido usada como instrumento de crime (Código de Processo Penal, arts. 6o. e 240) etc., poderá arrecadá-la, visando a sua entrega à autoridade para a apreensão cabível, tendo, óbvia e indiscutivelmente, enquanto não a entrega, a arma a seu alcance e pronta para ser, imediata e rapidamente, usada!
Se, ad argumentandum tantum, considerarmos o porte funcional como uma autorização específica para portar exclusivamente armas pertencentes ao Poder Público ou registradas em nome do detentor do porte, cremos que na hipótese prevista no parágrafo anterior a conduta seria, indubitavelmente, típica!, e seria, então, necessário discutir a excludente de injuridicidade, com todos os desdobramentos administrativos e processuais que tal discussão demandaria, o que, a todas as luzes, não nos parece, sequer, razoável!
Lembramos, ainda, que não temos conhecimento, durante a vigência da legislação anterior, de algum caso em que tenha sido a referida conduta considerada típica, o que, parece-nos, confirma que o porte funcional sempre foi considerado como uma autorização genérica e ampla.
Para nós, portanto, os portes funcionais são genéricos, amplos, válidos para armas legais e ilegais, pois não impõe restrições a legislação que os referidos portes concede, e o portar não seria, então, neste caso, questionado, e a aplicação de eventuais outros verbos do tipo, não vinculados ao portar, o possuir, por exemplo, estaria afastada pela inexistência do ânimo apropriado (sobre ânimo de apoderamento ver Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 98).
É lógico que a situação seria drasticamente modificada se, após ter recolhido a arma e quando a estivesse portando, o ânimo do detentor do porte funcional sofresse alteração e, e.g., decidisse manter a posse ou dispor da arma, pois passaria a ser típico o seu agir!
Por outro lado, nenhum crime estará cometendo ou terá cometido o detentor do porte funcional que estiver portando uma arma de fogo que lhe tenha entregado o Poder Público, mediante “carga” ou “depósito” (sobre estes dois termos, cf.: Gomes & Oliveira, ob. cit., 121), a função e a carga ou depósito comprovados, pois ausentes os dois elementos normativos do tipo (art.10, Lei 9437/97).
E mais, será atípica, em nossa opinião, a conduta do detentor do porte funcional que estiver portando uma arma de fogo regularmente registrada em seu nome, simplesmente como particular, ou como atirador, ou como caçador, ou como colecionador, porque:

o portar (sobre a vinculação do deter e do transportar com o portar, cf.: Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 94) está pela legislação autorizado, e é genérico, amplo; e a arma em situação regular se encontra, pois registrada, legal, portanto, o possuir (sobre a vinculação do ter em depósito, do manter sob guarda e do ocultar com o possuir, cf.: Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 94).

Estando a arma registrada, mas em nome de um terceiro, pensamos que o detentor do porte funcional não estará cometendo o crime de “portar…”, e valem os argumentos utilizados quando abordamos a hipótese de arma encontrada e arrecadada, mas poderá, em tese, estar cometendo ou ter cometido algum outro delito da própria Lei no. 9437/97, se existentes os elementos normativos do tipo, e.g., “possuir …sem autorização e em desacordo …”, presente o ânimo apropriado, ou “receber …”, ou alguma outra infração penal, v.g., os artigos 155, 157, do CP.
Parece-nos, levando em conta o nullum crimen, nulla poena sine lege, a tipicidade, necessariamente exata, perfeita, plena, não haver forma diversa de as referidas situações encarar, do ponto de vista penal.
Cabe dizer, ainda, em relação ao prazo concedido pelo art. 5o. da Lei 9437/98 para registro de armas de fogo, sem comprovação da origem e presumida a boa-fé de quem promoveu o registro (cf.: Capez, ob. cit., p. 12), que “tal prazo foi, na verdade uma forma de anistia” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 31), com todas as suas consequências jurídicas.

Há uma outra questão a ser abordada, o inciso II, par. 1o., do art. 10 da Lei, que redigido está assim:

Art. 10…

§ 1° – Nas mesmas penas incorre quem:

II – utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para fim de cometer crime;

Cabe dizer, inicialmente, que “utilizar quer dizer empregar, usar. Logo, o legislador quis dizer utilizar arma de brinquedo ou simulacro de arma na prática de crime, e não para o fim de cometer crimes” (Jesus, Crimes de…, p. 52), vemos, pois, que “o legislador foi extremamente infeliz ao empregar o verbo utilizar no início da descrição típica. Muito mais adequada seria a inserção da conduta trazer consigo ou portar… (Capez, ob. cit., p. 47).

Portanto, trata-se de redação “…autodestrutiva (autofágica). Com efeito, no princípio do inciso encontramos o verbo utilizar (arma de brinquedo); o fim está a locução para o fim de cometer crimes. Utilizar significa empregar, usar, dar efetividade a algo no momento presente (e não no futuro). O legislador certamente quis dizer portar. Nesse caso, haveria ao menos coerência linguística: portar arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. O verbo utilizar, no entanto, implica o uso efetivo, real, do instrumento. Não se coaduna com nenhuma intenção futura (para o fim de cometer crimes). E não podemos pela analogia ampliar o âmbito de incidência do tipo penal” (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 173).

Claro, portanto, que o portar, o trazer consigo arma de brinquedo ou simulacro de arma, mesmo que indiscutível a finalidade, para o fim de cometer crimes, não é conduta típica, “pois, se o tipo fala em utilizar, e não em trazer consigo, qualquer interpretação extensiva ou emprego de analogia levaria à violação do princípio da reserva legal (CF, art. 5o., XXXIX)” (Capez, ob. cit., p. 49).

Tal entendimento doutrinário foi, recentemente, confirmado por uma decisão judicial que, a seguir, reproduzimos:

“Habeas Corpus. Porte de arma de brinquedo. Inexistência de justa causa para a ação penal. Utilizar arma de brinquedo para o fim de cometer crime é dela se valer como instrumento para o cometimento de alguma ação física definida como crime. O simples fato de terem sido encontradas com o agente, em revista pessoal, duas armas de brinquedo – consoante consigna a denúncia na narração do fato imputado – ou o de ter consigo o agente aquelas arma de brinquedo – consoante se lê da sentença – traduzem indiferentes penas (sic) , não se subsumindo ao preceito típico que embasou a acusação, por mais que as circunstâncias do caso concreto possam induzir à crença em que o mesmo agente estivesse animado da vontade de utilizar-se – mesmo em futuro próximo – daqueles simulacros para o fim de cometer crimes. O tipo penal não pune a cogitatio, do mesmo modo que não chegam a configurar início de execução da figura típica os atos preparatórios. As ações de portar, deter, possuir, transportar ou manter sob guarda são capituladas no caput do aludido art. 10 da Lei 9.437/97 e só guardam interesse jurídico-penal quando seu objeto imediato é arma de fogo real, não a de brinquedo. Utilizar arma de brinquedo para a finalidade de cometer crime é algo essencialmente distinto de ter algum daqueles consigo, transportá-los ou os portar, ainda a se revelar que o agente o fazia com o intuito de praticar ilícito penal. Utilizar estampa inconfundível noção léxica e lógica de se valer alguém de algum instrumento para um resultado fenomênico concreto, para um ato lesivo que se haja produzido no mundo fático, não para a simples potencialidade de se produzir aquele ato. Conclui-se, assim, que não havia justa causa para a instauração da persecutio criminis contra o paciente, porque o fato de que foi acusado era desde sempre atípico. Justifica-se o deferimento do writ para a medida – de certo modo exceptiva – consistente no trancamento da ação penal com base no disposto no art. 648, inc. I, do CPP, desconstituindo-se todos os atos praticados na ação penal em tela. (TACrim-SP – Ac. unân. da 9a. Câm., de 21-10-98 – HC 330.568/5 – Rel. Juiz Aroldo Viotti; in COAD, ADV, Boletim Semanal no. 05/99, no. 86309, p. 071).

Legislação Nacional

Portaria (Ministério do Exército) no. 767, de 10/12/98 (revogou Portarias no. 549, de 30/07/97, e no. 964, de 17/11/97) (sistema nacional de armas , regulamentação)
Instrução Normativa (Ministério da Justiça – Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal) no. 11, de 07/10/98 (consolida as normas do Sistema Nacional de Armas)
Decreto no. 2532, de 30/03/98
 (deu nova redação ao par. 1o., art. 28, Decreto 2222/97)
Decreto (Estado do Mato Grosso do Sul) no. 9030, de 03/02/98 (torna válido em seu território os portes de arma de policias civis, policiais e bombeiros militares de outros Estados; in Boletim Informativo (Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro) no. 047, de 16/03/98)
Nota (DFAE – Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro), in Boletim Informativo no. 231, de 18/12/97 (informações úteis relativas a armas de uso permitido e proibido, e outras informações)
Convênio Rio de Janeiro/Espírito Santos/Minas Gerais/São Paulo (in Boletim Informativo (Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro) no. 213, de 24/11/97) (reconhecem estes Estados a validade, em seus territórios, dos portes de arma concedidos pelos outros Estados a seus policiais civis e a seus policiais e bombeiros militares)
Portaria (Ministério do Exército) no. 964, de 17/11/97 (revogada pela Portaria 767/98)
Diretriz (Polícia Militar do Estado de São Paulo) no. PM-002/1.2/97 e seu Anexo A, de 31/10/97 (definições referentes a armamento)
Portaria (Polícia Militar do Estado de São Paulo) no. PM4-002/1.2/97, de 27/10/97 (dispõe dobre o registro de arma de fogo na Polícia Militar)
Instrução Normativa (Departamento de Polícia Federal) no. 04, de 29/08/97 (regras para a Polícia Federal, inclusive o porte funcional de armas pertencentes a órgãos da Administração Pública Direta e dos Poderes Legislativo e Judiciário, e em nome desses expedidos, mediante solicitação de seus titulares)
Portaria (Ministério do Exército) no. 549, de 30/07/97 (revogada pela Portaria no. 767/98)
Portaria (Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro) no. 16, de 13/06/97 (processamento de requerimento de registro de arma de fogo, no âmbito das delegacias policiais)
Resolução (Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro) no. 159, de 12/06/97) (proibição de ingresso e permanência de servidores estaduais civis e militares, subordinados à SSP, sem identificação, portando arma de fogo no interior de estabelecimentos financeiros)
Portaria (Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro) no. 15, de 09/06/97 (considerações a serem feitas pelas autoridades policiais, ao apreciar ocorrência envolvendo armamento de uso proibido e de procedência estrangeira)
Decreto no. 2222, de 08/05/97 (ver Decreto no. 2532/98) (regulamenta a Lei no. 9437/97) (porte de arma de policiais federais, policiais civis, policiais militares e bombeiros militares, art. 28)
Lei no. 9437, de 20/02/97 (institui o sistema nacional de armas, estabelece condições para o registro e o porte de arma de fogo, define crimes e dá outras providências)
Portaria (Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro) no. 37, de 13/11/96 (dispõe sobre a concentração de dados acerca de armas de fogo e munições de fabricação estrangeira na DFAE)
Decreto no. 1655, de 03/10/95 (porte de arma dos servidores policiais da Polícia Rodoviária Federal, art. 2o.)
Portaria (Delegado Geral de Polícia do Estado de São Paulo) no. 28, de 19/10/94 (sobre a obrigação de a autoridade policial e seus agentes portarem permanentemente cédula de identificação, distintivo, arma e algemas)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 001-DMB, de 07/01/94 (modificou Portaria no. 001-DMB/88) (venda de pistola e revólver .45)
Portaria (Ministério do Exército) 103, de 04/03/93 (importação de arma de uso permitido para venda pelo comércio)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 003-DMB, de 20/10/93 (doação de material bélico a organização militar do Exército)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 002-DMB, de 26/03/93 (aquisição, guarda e utilização de arma de uso permitido por órgãos públicos e empresas públicas e privadas, para serviço de vigilância próprio)
Lei no. 8625, de 12/02//93 (porte de arma dos membros do Ministério Público, art. 42)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 003-DMB, de 23/11/92 (ver Portaria 616, de 28/10/92) (aquisição de arma de uso permitido e respectiva munição por policial)
Portaria (Ministério do Exército) no. 616, 28/10/92 (ver Portaria 003-DMB, de 23/11/92) (aquisição de arma de uso permitido por policial)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 2-DMB, de 05/10/92 (ver Portarias no. 870, de 16/10/90, e no. 312, de 05/04/89) (segurança de coleção de armas, munições e viaturas)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 001-DMB, de 11/06/92 (ver Portaria 986, de 07/12/90) (oficiais do exército: venda, aquisição, transferência, devolução, extravio de pistola 9mm)
Lei Complementar (Estado de São Paulo) no. 675, de 05/06/92 (porte de arma do policial civil)
Portaria (Comando de Operações Terrestres) no. 001-IGPM/COTER, de 05/05/92 (alienação armamento imprestável pertencente às Polícias Militares e aos Governos estaduais)
Portaria (Ministério do Exército) no. 768, de 14/10/91 (modificou a Portaria no. 341, de 02/04/81) (ver Portaria no. 001-IGPM/COTER, de 05/05/92) (alienação de armamento imprestável da Polícia e do Corpo de Bombeiro Militares)
Portaria (Ministério do Exército) no. 728, de 23/09/91 (modificou Portaria no. 870/90)
Portaria (Ministério do Exército) no. 381, de 29/05/91 (inclui a espingarda calibre 12, de repetição ou semi-automática, de uso policial , as espadas e espadins das Forças Armadas e Auxiliares, e a arma de ar comprimido, simulação do Fz 7,62 mm M 964 – FAL, na classificação de uso proibido e na relação de produtos controlados)
Portaria (Ministério do Exército) no. 17, de 17/01/91 (incluiu as armas tipo magnum a munição magnum e super no art.161 do R-105, como produto proibido)
Portaria (Ministério do Exército) no. 986, de 07/12/90 (ver Portaria 001-DMB/92) (venda e aquisição por militar de pistola 9mm)
Portaria (Ministério do Exército) no. 870, de 16/10/90 (modificada pela Portaria no. 728/91) (ver Portaria 2-DMB, de 05/10/92) (colecionador de viaturas militares)
Portaria (Ministério da Justiça) no. 80, de 13/02/90 (modificou Portaria no. 600/86)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 002-DMB, de 19/01/90 (ver Portarias no. 001-DMB, de 17/05/88, e no. 851, de 28/08/86) (certificado de registro para atirador de tiro prático)
Portaria (Ministério do Exército) no. 312, de 05/04/89 (ver Portarias no. 2-DMB/92, no. 1227/86, no. 1055/82 e no. 1261/80) (colecionador de armas e munições)
Portaria (Ministério do Exército) no. 294, de 30/03/89 (recarga de estojos de munição)
Portaria (Ministério do Exército) no. 234, de 10/03/89 (aquisição de arma por cabo e soldado das Polícias Militares)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 007-DMB, de 21/12/88 (ver Portarias no. 889 e no. 890 de 13/09/88) (venda de pistolas .45 e 9mm e revólver .357 magnum a policial federal)
Portaria (Comissão Executiva Para Assuntos de Vigilância e Transporte de Valores) no. 707, de 19/10/88 (calibres para empresa de vigilância) Constituição Federal, promulgada em 05/10/88 (art. 21, VI – compete a União autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico)
Portaria (Ministério do Exército) no. 890, de 13/09/88 (ver Portaria 007-DMB, de 21/12/88) (venda de pistola 9mm para policial federal)
Portaria (Ministério do Exército) no. 889, de 13/09/88 (ver Portaria 007-DMB, de 21/12/88) (venda de pistola .45 e revólver .357 magnum para policial federal) 
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 001-DMB, de 17/05/88
 (modificada pela Portaria no. 001-DMB/94) (ver Portarias no. 294, de 30/03/89, no. 851, de 28/08/86, e 007-DMB, de 28/11/80) (aquisição e utilização de calibre .45 no tiro prático)
Portaria (Ministério do Exército) no. 1237, de 01/12/87 (pistola 9mm curto passa a ser de uso permitido)
Portaria (Ministério da Justiça) no. 601, de 12/12/86 (ver Lei no. 7102, de 20/06/83, e Decreto no. 89056, de 24/11/83) (comissão executiva para assuntos de vigilância e transporte de valores)
Portaria (Ministério da Justiça) no. 600, de 12/12/86 (modificada pela Portaria no. 80/90) (ver Decreto no. 92795/86) (registro e porte de arma de uso permitido)
Portaria (Ministério do Exército) no. 1228, de 18/11/86 (arma de uso pessoal adquirida por oficial)
Portaria (Ministério do Exército) no. 1227, de 18/11/86 (altera item 6 da Portaria 1261/80)
Portaria (Ministério do Exército) no. 851, de 28/08/86 (ver Portarias no. 294, de 30/03/89, no. 001-DMB, de 17/05/88, e 007-DMB, de 28/11/80) (calibre .45 para competição de tiro prático)
Decreto no. 92795, de 18/06/86 (ver Decreto no. 2222/97 e Portaria no. 600/86) (registro e autorização federal para porte de arma de fogo, de uso permitido)
Decreto no. 89056, de 24/11/83 (ver Portaria no. 601, de 12/12/86) (regulamentou a Lei no. 7102, de 20/06/83)
Portaria (Ministério do Exército) no. 833, de 19/10/83 (transformação de pistolas .45 em 9mm) Lei no. 7102, de 20/06/83 (ver Portaria no. 601, de 12/12/86, e Decreto no. 89056, de 24/11/83) (empresas privadas de vigilância e transporte de valores)
Decreto-Lei no. 2025, de 30/05/83 (instituiu a taxa de fiscalização dos produtos controlados)
Decreto no. 88113, 21/02/83 (alterou o Decreto no. 55649/65, R-105)
Portaria (Ministério do Exército) no. 1055, de 03/12/82 (altera itens 11 e 13 da Portaria 1261/80)
Lei (Estado do Rio de Janeiro) no. 563, de 26/08/82 (dispõe sobre a aplicação de multa pela posse, uso e comércio indevidos de armas, munições, explosivos e produtos controlados)
Portaria (Ministério do Exército) no. 341, de 02/04/81 (modificada pela Portaria no. 768, de 14/10/91) (armas, munições, explosivos e petrechos apreendidos, excedentes, obsoletos ou imprestáveis)
Lei no. 6880, de 09/12/80 (porte de arma de oficiais das Forças Armadas, art. 50, q)
Portaria (Departamento de Material Bélico) no. 007-DMB, de 28/11/80 (ver Portarias no. 002-DMB, de 19/01/90, no. 294, de 30/03/89, e no. 851, de 28/08/86) (guia de tráfego de arma e munição para atirador)
Portaria (Ministério do Exército) no. 1261, de 17/10/80 (ver Portarias no. 312/89, no. 1227/86 e no. 1055/82) (compra de arma e munição por pessoas físicas e jurídicas)
Regulamento do Estatuto dos Policiais Civis do Estado do Rio de Janeiro, aprovado pelo Decreto no. 3044, de 22/01/80 (porte de arma, art. 36, XX) Lei Complementar no. 35, de 14/03/79 (LOMN) (porte de arma de magistrados, art. 33,V)
Lei Complementar (Estado do Rio de Janeiro) no. 6, de 12/05/77 (porte de arma de defensores públicos, art. 87, II)
Decreto (Estado do Rio de Janeiro) no. 218, de 18/07/75 (policial civil, porte de arma, art. 27, XIX)
Portaria (Ministério do Exército) no. 1014, de 01/09/70 (incluiu nas classificação de uso proibido as armas longas: carabinas, rifles e semelhantes, de calibre superior a .22)
Portaria (Ministério do Exército) no. 270-GB, de 27/03/70 (doação de viatura a organização militar do Exército)
Decreto no. 64710, de 18/06/69 (acrescenta Anexo 40 ao R-105)
Decreto no. 55649, de 28/01/65 (alterado pelo Dec. 88113/83) (regulamento para a fiscalização de produtos controlados – R-105) órgãos de execução direta da fiscalização de produtos controlados – art. 15 elementos de execução indireta da fiscalização de produtos controlados – art. 16 atribuições privativas do Ministério do Exército – art. 21 atribuições das polícias civis – art. 31 classificação de armas etc. – art. 160 arma etc. de uso proibido – art. 161 armas etc. de uso permitido – art. 162 apreensão de produtos controlados – art. 272 a 278 penalidades – art. 279 a 290
Decreto (Estado de São Paulo) no. 6911, de 19/01/35 (aprova o regulamento para Fiscalização de Explosivos, Armas e Munições)
Decreto no. 24602, de 06/07/34 (dispões sobre a instalação e fiscalização de fábricas e comércio de armas, munições, explosivos, produtos químicos agressivos e matérias correlatas) legislação internacional Convenção interamericana contra a fabricação e o tráfico ilícitos de arma de fogo, munições, explosivos e outros materiais correlatos, aprovada em 13/11/97 (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 282 e ss; Jesus, Crimes…, p. 112 e ss) Introdução do regulamento modelo para o controle do movimento internacional de armas de fogo, suas partes, componentes e munições, de 15/09/97 (Gomes & Oliveira, ob. cit., p. 297 e ss; Jesus, Crimes…, p. 127 e ss)


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